Nowa era

Pierwszy projekt takiej regulacji w Polsce przygotowany został przez zespół mec. Pawła Kuglarza i prof. Fryderyka Zolla w ramach Polsko-Niemieckiego Centrum Prawa Bankowego na Uniwersytecie Jagiellońskim już ponad 10 lat temu. Od 2003 roku nad kolejnymi projektami pracowała Fundacja na Rzecz Kredytu Hipotecznego. Sejm nie miał okazji zajmować się nimi przez parę następnych lat, ponieważ nigdy nie wyszły poza fazę uzgodnień międzyresortowych. Uznawano, że nie ma potrzeby regulacji, bo wszystko ureguluje sam rynek.

W wielu krajach Europy Zachodniej już kilkadziesiąt lat temu zauważono te problemy i wprowadzono odpowiednie regulacje prawne, minimalizujące ryzyka utraty środków przez nabywców. Prekursorem była Francja, która wprowadziła pierwsze przepisy ochronne już w 1954 roku. W latach 70. prawne regulacje stosunków deweloper - klient weszły w życie w Belgii i Niemczech, a następnie w Austrii, Hiszpanii i Luksemburgu. Funkcjonują różne modele ochrony: nabywanie własności lokalu wraz z postępem prac, rachunek powierniczy powiązany z kontrolą dewelopera przez bank, udzielanie gwarancji bankowych przez dewelopera. Niektóre systemy są bardzo restrykcyjne, np. w Szwecji nie jest dopuszczalne pobieranie pieniędzy od klientów przed zakończeniem inwestycji.

Dopiero orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z sierpnia 2010 roku, wytykające tzw. lukę legislacyjną, przyspieszyło prace. Trybunał uznał, że brak ochrony nabywców mieszkań jest zaniedbaniem ustawodawcy i wskazał w uzasadnieniu swego orzeczenia na projekt ustawy przygotowany przez Fundację na Rzecz Kredytu Hipotecznego jako właściwy kierunek legislacyjny. Podstawowym założeniem było wprowadzenie obowiązku zabezpieczenia interesów nabywcy mieszkania w formie rachunku powierniczego lub - alternatywnie - gwarancji bankowej lub umowy ubezpieczeniowej.

Nowe standardy
Przyjęta ustawa ma na celu zapełnienie tej luki w polskim systemie prawnym i wprowadzenie nowych standardów ochrony. Zawiera ona zarówno przepisy odnoszące się do środków ochrony nabywcy, jak i do konstrukcji umowy zawieranej pomiędzy deweloperem a nabywcą. Zakłada, że deweloper zapewnia, w związku ze swoim przedsięwzięciem, przynajmniej jeden z następujących środków ochrony nabywcy: zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy, otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy powiązany z gwarancją bankową lub ubezpieczeniową lub sam otwarty rachunek powierniczy. Przed zawarciem umowy deweloper jest zobowiązany do dostarczenia prospektu informacyjnego wszystkim zainteresowanym. Nowe przepisy szczegółowo opisują wymagania, jakie prospekt ma spełniać. Znaleźć się tam muszą m.in. dane o deweloperze, sprawozdanie finansowe za ostatni rok, a także informacje o samym przedsięwzięciu budowlanym: lokalizacji budynku, położeniu i układzie mieszkań, standardzie wykończenia, harmonogramie prac i planie finansowania przedsięwzięcia.
Jedną z najważniejszych kwestii związanych z nowym projektem jest fakt, że wreszcie reguluje umowę deweloperską. Ustawa stanowi, że powinna ona zostać zawarta w formie aktu notarialnego. W myśl nowej ustawy, deweloper zobowiązany jest do ustalenia harmonogramu przedsięwzięcia.

Inwestycja kontrolowana
Deweloper zobowiązany jest do zawarcia umowy rachunku powierniczego z bankiem w przypadku każdej inwestycji deweloperskiej. Umowa taka nie może zostać rozwiązana w czasie trwania przedsięwzięcia. Deweloper może użyć środków zgromadzonych na tym rachunku jedynie w nawiązaniu do konkretnego przedsięwzięcia. Jest on uprawniony do wypłaty środków zgromadzonych na rachunku powierniczym zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia. Bank sprawuje kontrolę nad realizacją poszczególnych etapów harmonogramu przed wypłatą. W przypadku odstąpienia od umowy bank jest zobowiązany do wypłaty nabywcy jego środków.

Roszczenia nabywcy są zabezpieczone: w przypadku, gdy wybrano gwarancję bankową, bank wypłaca mu środki finansowe, albo - gdy deweloper wybierze gwarancję ubezpieczeniową - nabywca otrzymuje środki finansowe z tytułu tej gwarancji.

Przeniesienie prawa własności może nastąpić po uzyskaniu ważnego zezwolenia na użytkowanie oraz po dokonaniu odbioru nieruchomości. W pierwotnym kształcie ustawa stanowiła, że deweloperzy mają obowiązek zapewnienia podwójnego zabezpieczenia, czyli rachunku powierniczego i gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. W konsekwencji doprowadziłoby to do upadku lub likwidacji większości średnich i małych firm deweloperskich, których nie byłoby stać na takie zabezpieczenie, i do swoistej oligopolizacji tego rynku, na którym pozostałoby kilkunastu deweloperów. W nieodległej perspektywie czasowej musiałoby dojść do znacznego wzrostu cen mieszkań, nawet o 25-30 proc.

Upadłość dewelopera
W przypadku ogłoszenia upadłości przez dewelopera, środki zgromadzone na rachunku powierniczym, prawa własności nieruchomości lub użytkowanie wieczyste i wierzytelności dewelopera w stosunku do nabywców tworzą oddzielną masę upadłości, a syndyk lub zarządca jest zobowiązany kontynuować przedsięwzięcie dewelopera, jeśli zgromadzenie nabywców tak postanowi. Zgromadzenie nabywców tworzą wszyscy kontrahenci-konsumenci dewelopera. Istotnym uchybieniem jest brak przewidzianych zabezpieczeń w przypadku upadłości banku. Środki zgromadzone na rachunkach powierniczych nie będą posiadały gwarancji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego (100 tys. euro), jakie mają inne depozyty na wypadek upadłości banku. Jest to nieuzasadniona i niepotrzebna dyskryminacja nabywców.

Trwały stan przejściowy?
Jedyny w ustawie przepis przejściowy wyłącza obowiązek stosowania przez deweloperów zabezpieczeń roszczeń nabywców (rachunek powierniczy, gwarancja), jeżeli rozpoczęto sprzedaż. Powstaje pytanie, co oznacza rozpoczęcie sprzedaży. Niektórzy deweloperzy uważają, że wystarczy zamieścić ogłoszenie prasowe lub internetowe z informacją o rozpoczęciu sprzedaży, nawet jeśli przedsięwzięcie jest tylko w planach, aby być zwolnionym z obowiązku stosowaniu rachunku powierniczego lub innych zabezpieczeń. Nie można jednak zapominać o drugiej części definicji, czyli ?określonym przedsięwzięciu deweloperskim" zdefiniowanym w art. 3 pkt 6. Określa on przedsięwzięcie deweloperskie jako czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu do użytkowania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych.

Oznacza to, że nie wystarczy ogłosić sprzedaży mieszkań, deweloper musi wykazać, że nabył prawa do nieruchomości i posiada pozwolenie budowlane. Celem przepisu przejściowego jest zapewnienie deweloperowi - który rozpoczął inwestycję, poniósł już określone koszty planując przy tym finansowanie z pieniędzy klientów (bez rachunku powierniczego lub gwarancji) - możliwości dokończenia tej inwestycji na dotychczasowych zasadach. Natomiast z obowiązku dania zabezpieczenia nie może być zwolniony deweloper, którego jedynym kosztem jest ogłoszenie prasowe. Prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, w której klient, mimo wejścia w życie ustawy, nie korzystałby z ochrony swoich środków przez 5-10 lat.

Postulaty de lege ferenda, czyli szybka nowelizacja
Nie ulega wątpliwości, że nowe prawo wprowadza nowe standardy i zapewnia zrównoważony rozwój rynku deweloperskiego. Aby jednak przyniosło więcej pożytku niż szkody, konieczna jest nowelizacja ustawy. Możliwe są dwie drogi: tzw. ?duża nowelizacja" (czyli przesunięcie vacatio legis do końca 2012 roku i przepracowanie ustawy) lub ?mała nowelizacja", rozwiązująca najpilniejsze kwestie takie, jak precyzyjny przepis przejściowy, dopuszczalna zmiana powierzchni i gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako samodzielne zabezpieczenie.
Dla nabywcy ważne byłoby doprecyzowanie przepisu przejściowego i przesądzenie, że tylko zakup nieruchomości i pozwolenie budowlane zwalnia z obowiązku zapewnienia rachunku powierniczego. Z kolei deweloperzy zwracają uwagę na zapis o możliwości odstąpienia od umowy przez nabywcę, nawet gdy zmiana powierzchni jest minimalna, np. 10 cm kw. Proponują, aby w ustawie deweloperskiej uregulować dopuszczalną zmianę powierzchni (2 proc.), która nie dawałaby podstawy do odstąpienia, przy czym różnica byłaby oczywiście rozliczana. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie był dotychczas gotowy zaakceptować jakiejkolwiek różnicy, co jest niepotrzebnym rygoryzmem. Chodzi wszak o to, aby klient był chroniony przed istotną zmianą i obowiązkiem odbioru za małego lub za drogiego lokalu.