Cena coraz mniej istotna

Jak słabo na drogach wyszedł polski rynek, dobrze pokazuje przykład Hiszpanii, gdzie na tamtejszym boomie budowy dróg w latach 80. i 90. wyrośli budowlani giganci. W Polsce na tym, co mogło być dla branży drogowym „eldorado” nie powstała żadna rodzima wielkość, a wielu wykonawców najzwyczajniej upadło. Dziś hiszpańskie firmy są w ścisłej czołówce walczących o polskie zamówienia infrastrukturalne, podczas gdy naszych firm nie tylko nie ma na rynku hiszpańskim, ale ich obecność w pozostałych krajach Europy jest raczej symboliczna. Za stan ten branża obarcza odpowiedzialnością niewydolny system zamówień publicznych: w szczególności brak wystarczającej waloryzacji cen materiałów, niedopuszczanie do zmian w umowach oraz właśnie sprowadzenie rywalizacji do konkurencji wyłącznie ceną. Zamawiający zamiast wybierać oferty najkorzystniejsze, czyli zapewniające najwyższy stosunek jakości do ceny, wybierali po prostu najtańsze.

Pojęcie oferty „najkorzystniejszej”, którym posługuje się obecna nowelizacja, nie jest wcale nowością w polskim systemie prawnym. Nie jest także nowością inne pojęcie z noweli, a mianowicie kosztów cyklu życia produktu, które w zamyśle ustawodawcy ma pomagać w wyborze ofert najkorzystniejszych. Rzeczywista nowość to reguła, że cena nie będzie mogła z zasady stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów zamówienia. – Takie zapisy powinny spowodować zaprzestanie niekorzystnej praktyki konkurowania wyłącznie ceną – uważa Renata Piwowarczyk, dyrektor działu prawnego spółki budowlanej Karmar.

Koniec dyktatu?

Zdania są jednak podzielone. – Określenie limitu dla kryterium ceny to rozwiązanie najbanalniejsze, ale obawiam się, że nieskuteczne. Potrzebne są rozwiązania głębsze i bardziej systemowe. Przypominam, że z tym dyktatem najniższej ceny polski system usiłuje walczyć od co najmniej kilku lat, na razie bez większych rezultatów – mówi Wojciech Merkwa, radca prawny, specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych z kancelarii Jara Drapała & Partners.

„Koniec dyktatu najniższej ceny” po raz pierwszy obwieścił polski rząd wraz z nowelizacją PZP z października 2014 – ograniczała ona możliwość stosowania najniższej ceny jako jedynego kryterium w przetargach. Skutek był jednak tylko częściowy i zmiana nie spełniła oczekiwań: zamawiający zaczęli co prawda częściej korzystać z dodatkowych kryteriów, ale były to te najprostsze i najmniej efektywne. W przetargach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oprócz dominującej ceny, która stanowiła 90 proc. oceny, zaczęły pojawiać się dwa dodatkowe kryteria – okres gwarancji (5 proc.) oraz termin realizacji (5 proc.). Co z tego, skoro w wielu wypadkach niemal wszyscy oferenci spełniali te dwa ostatnie wymagania całkowicie (np. 20-letnia gwarancja), uzyskując maksimum punktów. W rezultacie jedynym kryterium, które wciąż pozwalało odróżnić oferty, pozostała cena. W sposób oczywisty czyniło to obwieszczone odejście od dyktatu ceny całkowitą fikcją. – Można obawiać się, że obniżenie limitu, podobnie jak wtenczas, wcale nie zmieni sytuacji – mówi Wojciech Merkwa.

Nie wiedzą, co robić

– Problemem nie jest samo prawo, lecz jego stosowanie – uważa Marek Kowalski, przewodniczący zespołu ds. zamówień publicznych przy Radzie Dialogu Społecznego, reprezentujący Konfederację Lewiatan. Podkreśla on, że zamawiający nie potrafi w różnych dziedzinach zastosować odpowiednich kryteriów dla danej działalności gospodarczej. – Konieczne jest opracowanie dobrych praktyk i standardów dla poszczególnych grup zakupowych. Takie wzorcowe dokumenty z pewnością ułatwią korzystanie z odpowiednich kryteriów pozacenowych – tłumaczy Marek Kowalski. Ustawa z 2014 roku nakłada obowiązek dokonania takiego opracowania na prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na razie jednak mimo upływu czasu nadal tego nie zrobiono. Nowa szefowa urzędu, Małgorzata Stręciwilk, która w lutym objęła stanowisko, w wywiadach prasowych zdążyła podkreślić, że bardzo zależy jej, aby urząd był w tej kwesti bardziej aktywny. Przyznała, że wielu zamawiających być może już teraz stosowałoby pozacenowe kryteria, tylko najzwyczajniej nie wie, jak to robić.

O tym, że nie wie, może świadczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego tego roku w sprawie przetargu organizowanego przez GDDKiA na utrzymanie odcinka autostrady A2. Zamawiający, wyprzedzając niejako nowelizację, sam zdecydował przyznać 60 proc. kryterium ceny, a pozostałe 40 proc. kryteriom pozacenowym. Chciał m.in. oceniać przedstawione przez zamawiających koncepcje realizacji zamówienia, przyznając najwięcej punktów rozwiązaniom „najlepszym” i „najbardziej efektywnym”. KIO uznała, że takie kryteria są zbyt ogólne. – Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi dysponować chociażby ogólną wizją sposobu jego realizacji, w przeciwnym bowiem razie ocena propozycji przedstawianych przez wykonawców będzie w istocie nie tyle subiektywna, co dowolna. Opis kryterium ma dawać zatem jasny sygnał o wymaganiach i potrzebach zamawiającego, które wykonawca ma zaspokoić. Przy braku sprecyzowania zasad przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób należy przygotować ofertę, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów – wyjaśnia Justyna Tomkowska, rzecznik prasowa Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak tłumaczy Barbara Dzieciuchowicz, prezes zarządu Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa, jeśli nawet GDDKiA ma tego rodzaju kłopoty, jeszcze większe mogą mieć pozostali zamawiający, szczególnie lokalni – z mniejszym zapleczem kadrowym.

Wyjątkowe środki do wyjątkowych celów

Wydaje się, że na razie pozostali europejscy legislatorzy nie idą drogą obniżania wagi kryterium ceny. – Rozwiązanie przyjęte przez polskiego ustawodawcę jest osobliwe również na gruncie ustawodawstwa pozostałych państw członkowskich, a dyrektywy implementowane są przez wszystkich 28 członków UE – zwraca uwagę Wojciech Merkwa. Być może jednak to właśnie niezwykła sytuacja polskiego rynku usprawiedliwia podjęcie tak nietypowych środków. Wydaje się, że w żadnym z państw europejskich problemy z rażąco niską ceną i niedoszacowanymi ofertami nie miały takiej skali jak w Polsce. – Nie słychać, żeby którekolwiek z państw, wydając tyle pieniędzy co my na budowę dróg, tak mało osiągnęło w kwestii budowy rynku. Problem rażąco niskich cen stał się w Polsce problemem publicznym. Myślę, że ta ustawa pełni też swój cel edukacyjny. Przy tak radykalnym zmniejszeniu kryterium cenowego, będzie dużo większa presja, by te organy, które pełnią rolę wiodącą w systemie, czyli ministerstwa i UZP, zaczęły pokazywać dobre praktyki i wskazywały, jak te kryteria stosować – uważa Jan Styliński, prezes zarządu Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa. Podkreśla przy tym, że ustawy nie należy mylić ze szczegółową instrukcją, gdyż nie taka jest rola legislacji. – Moim zdaniem nowe przepisy to krok w dobrą stronę i sensowne nakreślenie ram. Teraz pozostaje pytanie do rządzących, na ile będą w stanie stworzyć dodatkowe instrumenty, aby te ramy wypełnić rozsądną treścią – mówi Jan Styliński.

Rozmowa z Justyną Tomkowską, rzecznikiem prasowym Krajowej Izby Odwoławczej

Coraz więcej sporów o kryteria jakościowe

Czy coraz powszechniejsze wprowadzanie kryteriów jakościowych do umów nie spowoduje zwiększenia liczby odwołań do KIO?

Na to pytanie trudno w tej chwili udzielić jednoznacznej odpowiedzi. Liczba wnoszonych odwołań jest w ostatnich latach zbliżona. Można jednak już w tej chwili zauważyć, że zwiększeniu uległa liczba odwołań związana z opisem przez zamawiających pozacenowych kryteriów oceny ofert, jak również liczba odwołań, w których wykonawcy kwestionują sposób przeprowadzenia oceny ich ofert w ramach ustalonych kryteriów jakościowych.

Czy ten wzrost nie jest niepokojący?

Z pewnością jest tak, że każda nowelizacja powoduje w początkowym okresie obowiązywania nowych przepisów wzrost liczby sporów przed izbą. Zarówno bowiem strony postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak i izba wypracować muszą podejście, które przyniesienie wymierne korzyści w postaci nabycia towaru lub usługi o wysokim standardzie wykonania, a także pozwoli na rzetelną ocenę przedmiotu zamówienia.

Czy problem nie leży jednak w naturze samych kryteriów? Czy te kryteria jakościowe nie są za mało mierzalne i zdefiniowane, aby rozstrzygnięcie przetargu mogło być wolne od uznaniowości?

Niejednokrotnie mamy do czynienia z postępowaniami, w których kryteria pozacenowe są naprawdę dobrze opisane. Zdarzają się też sprawy, w których przewidziany sposób oceny wymaga ze strony zamawiającego dopracowania pewnych aspektów. Kwestie dotyczące estetyki, metodyki czy jakości są często ocenne i dlatego tego typu sprawy trafiają do izby i wymagają zazwyczaj bardzo indywidualnego podejścia. (RO)

CO ZMIENIA NOWELA?

To jedna z największych nowelizacji w dwunastoletniej historii Prawa Zamówień Publicznych. Dotychczas od 2004 roku ustawa była nowelizowana już 40 razy. Ta adaptuje do polskiego porządku prawnego wskazania dwóch unijnych dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE. Nowela powinna wejść w życie do 18 kwietnia 2016 roku – inaczej mogą grozić Polsce kary i zamrożenie środków unijnych. Ustawa wprowadza długą listę zmian. Część z nich ma niemałe znaczenie dla branży budowlanej. Oto niektóre z nich:

• Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, czyli JEDZ. Oznacza przede wszystkim znacznie mniej biurokracji. Wykonawcy startujący w przetargu będą składali tylko jeden (!) wypełniony formularz – rodzaj wielostronicowego oświadczenia. Co do zasady nie będą wymagane żadne dodatkowe dokumenty, które dziś jeszcze uprzykrzają życie oferentom. Jedynie zwycięzca przetargu będzie musiał zaprezentować dotychczasową papierologię.
• Komunikacja elektroniczna zamiast papierowej. Obowiązywać ma dopiero za rok w postępowaniach przetargowych organizowanych przez tzw. centralnego zamawiającego, a w pozostałych – od 18 października 2018. Spore ułatwienie komunikacji.
• Więcej aneksów. Katalog dopuszczalnych zmian umowy o zamówienie publiczne zostanie doprecyzowany, poszerzony i uelastyczniony w stosunku do zasad, które obowiązują obecnie. Może to ułatwić życie obu stronom umowy, o ile zamawiający nie będą się bali stosować przepisu ze względu na rygory związane z finansowaniem unijnym.
• Nie dla handlu referencjami. Firmy, które udzielają referencji, będą w istocie musiały być podwykonawcami w zamówieniu.
• Bez śmieciówek. Zamawiający będą musieli żądać od wykonawców dowodu, że osoby, które biorą udział w realizacji zamówienia są zatrudnione na umowę o pracę. Dotychczas zamawiający mieli taką możliwość, ale z niej nie korzystali. Ten przepis to akurat nie rezultat zalecenia unijnego, ale realizacja postulatu związków zawodowych.
• Ukłon w stronę małych i średnich. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy wykazania się wyższym rocznym przychodem niż dwukrotność wartości zamówienia. Ponadto zamawiający będzie musiał dzielić przetargi na mniejsze. Do przetargów będą mogły więc przystępować mniejsze firmy niż dotychczas.
• Zmiany w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. KIO będzie mogło umorzyć postępowanie, jeśli zamawiający uzna zarzuty w części, a skarżący wycofa pozostałe. Część postępowań zapewne ulegnie skróceniu, a nawet przewiduje się zmniejszenie liczby wpływających spraw.
• Więcej szans na odwołanie. Ustawodawca wprowadził dwie dodatkowe podstawy wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartościcach nieprzekraczających progów unijnych. Teraz wykonawcy dodatkowo będą mogli się odwoływać z powodu nieprawidłowości występujących bądź to w opisie przedmiotu zamówienia, bądź w wyborze najkorzystniejszej oferty.