Strumień dochodów (nie)zagwarantowany

Pewność strumienia dochodów jest tym, czego oczekują inwestorzy instytucjonalni lokujący środki na rynku nieruchomości. Zastosowanie art. 475 polskiego kodeksu cywilnego mogłoby zagrozić tej pewności.

W ciągu ostatnich 10 lat, tworząc m.in. rynek papierów wartościowych i specjalne strefy ekonomiczne, powstało w Polsce odpowiednie środowisko gospodarcze i prawne umożliwiające przyciągnięcie inwestorów instytucjonalnych, w tym ich kapitału, technologii i wiedzy.
Nieco inaczej jest na naszym rynku nieruchomości, gdzie decyzje o inwestycjach są podejmowane w atmosferze spekulacji i niezdecydowania oraz wiążą się z nieuniknionym i często niemożliwym do przezwyciężenia ryzykiem. Dlatego, jeżeli chcemy by nastąpił wzrost poczucia bezpieczeństwa potencjalnych inwestorów, musimy usunąć wciąż istniejące przeszkody natury prawnej.

Inwestycje instytucjonalne a polskie realia
Na polskim rynku nieruchomości trudno o inwestycję odpowiadającą wszystkim kryteriom inwestycji instytucjonalnej (patrz ramka). Przyczyn tej sytuacji należy upatrywać w kilku bardzo istotnych kwestiach prawnych.
Po pierwsze: ustawowe ograniczenie swobody zawierania umów najmu na czas oznaczony, dłuższy niż 10 lat. Wszelkie klauzule przewidujące możliwość przedłużenia umowy najmu po upływie tego czasu, jak też umowy na dalszy okres najmu oraz umowy zawierane z chwilą wygaśnięcia okresu 10 lat, są na ogół uznawane za nieskuteczne. Sądy, czy też arbitrzy, którym by powierzono ocenę tego rodzaju ustaleń, najprawdopodobniej stwierdziliby, że zainteresowane strony próbowały obejść ustanowione prawem ograniczenie okresu najmu do 10 lat.
Inną krytyczną kwestią uniemożliwiającą stronom umowy najmu stworzenie inwestycji o charakterze instytucjonalnym, jest ograniczenie ustanowione artykułem 475 polskiego kodeksu cywilnego. Zgodnie z jedną z interpretacji tego przepisu, jeżeli przedmiot umowy przestaje istnieć, dotycząca go umowa wygasa. Koncepcja leżąca u podstaw tego przepisu przypomina istniejącą w common law koncepcję bezskuteczności umowy (frustration).
Umowy najmu o charakterze komercyjnym, w szczególności zaś umowy długoterminowe, zawierają postanowienia dotyczące przypadku zniszczenia wynajmowanych pomieszczeń. W takich okolicznościach wynajmujący ma obowiązek wykorzystać wszelkie fundusze uzyskane z odszkodowań, by w określonym terminie przywrócić pomieszczenia do poprzedniego stanu. Najemca natomiast jest zobowiązany do użytkowania odnowionych pomieszczeń i płatności czynszu.
Artykuł 475 kodeksu cywilnego daje podstawy do twierdzenia, że umowa najmu wygasa w przypadku zniszczenia pomieszczeń nią objętych z powodu okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności. W związku z czym wynajmujący nie ma obowiązku przywracania pomieszczeń do poprzedniego stanu, a najemca nie ma obowiązku ponownego ich użytkowania. Logiczne uzasadnienie tych postanowień brzmi: jeżeli umowa najmu przestaje istnieć po wydarzeniu powodującym jej bezprzedmiotowość (frustration), tj. po zniszczeniu pomieszczeń, strony umowy zostają jednocześnie zwolnione ze wspomnianych wyżej zobowiązań. Tym samym związany z najmem instytucjonalnym wymóg gwarancji dochodu z czynszu przez okres najmu nie jest spełniony. Dzieje się tak niezależnie od tego, czy wynajmujący ubezpieczył się od utraty czynszu w okresie, w którym (zgodnie z warunkami umowy najmu) musi przywrócić zniszczone pomieszczenia do poprzedniego stanu.
Na podstawie artykułu 475 kc, w zakresie, w jakim dotyczy on zniszczenia pomieszczeń objętych najmem, można przeprowadzić następującą argumentację:

• strony uzgadniają, że okres najmu trwać będzie 10 lat,

• w przypadku zniszczenia pomieszczeń w wyniku pożaru w czasie pierwszych 7 lat okresu najmu, wynajmujący ma obowiązek odbudować pomieszczenia w ciągu dwóch lat,

• po przywróceniu pomieszczeń do poprzedniego stanu przez wynajmującego, najemca ma obowiązek wznowić użytkowanie pomieszczeń oraz płacenie czynszu i opłat eksploatacyjnych,

• budynek ulega zniszczeniu w wyniku pożaru rok po rozpoczęciu okresu najmu,

• każda ze stron może twierdzić, powołując się na artykuł 475 kodeksu cywilnego, że umowa najmu wygasła, w związku z czym wynajmujący nie ma obowiązku przywrócenia pomieszczeń do poprzedniego stanu, bądź też że najemca nie ma obowiązku wznowienia użytkowania pomieszczeń.

Powyższy opis ilustruje niepewność dochodów, która wynika z omawianej tu anomalii prawnej. Z punktu widzenia najemcy, jeżeli stawki czynszu znacznie wzrosły od czasu zawarcia umowy najmu, istnieje oczywiste ryzyko, że wynajmujący stwierdzi, że umowa najmu wygasła, co umożliwi mu renegocjację wysokości czynszu lub znalezienie nowego najemcy.

Kłopot z ubezpieczeniem
Omówiona powyżej kwestia może też być przyczyną problemu związanego z ubezpieczeniem od strat związanych z utratą czynszu. Standardowe postanowienia takiego ubezpieczenia (zawarte w polisach ubezpieczeniowych wykupywanych przez właścicieli nieruchomości) przewidują objęcie ubezpieczeniem utraty czynszu ,w faktycznej wysokości, o jaką należności ubezpieczonego z tytułu czynszu ulegną obniżeniu w okresie trwania odpowiedzialności wyłącznie na skutek szkody." Oczywiście, w sytuacji, gdy brak jest ,należności z tytułu czynszu", polisa nie przewiduje prawa do odszkodowania.

Niezbędne zmiany
W przypadku przyjęcia takiej interpretacji przepisów kodeksu cywilnego pojawi się ryzyko, o którym potencjalnym inwestorom instytucjonalnym nie wolno zapomnieć. W naszej opinii zmiana przepisów w tym zakresie jest niezbędna. Omówiony tutaj problem jest specyficzny i nie dotyczy innych systemów prawa w Europie. Strony mogą tam zazwyczaj uzgadniać sposób uregulowania kwestii ryzyka związanego ze zniszczeniem pomieszczeń w ramach warunków umowy. Dlatego w większości innych państw europejskich umowa zobowiązująca wynajmującego do przywrócenia pomieszczeń do poprzedniego stanu, a najemcę do wznowienia użytkowania pomieszczeń, podlega wykonaniu na warunkach w niej określonych. Dopuszczając ryzyko nieistniejące w innych krajach, Polska zniechęca inwestorów instytucjonalnych. 

Darren Haines-Powell - prawnik, członek Stowarzyszenia Arbitrów (Chartered Institute of Arbitrators).  Bartosz Kaniasty - radca prawny. Autorzy są członkami Departamentu Nieruchomości i Budownictwa w kancelarii prawnej
CMS Cameron McKenna w Warszawie.