Nie ma powrotu do GetBack

Projekt zmian w kodeksie spółek handlowych (ksh) opracowała komisja ds. reformy nadzoru właścicielskiego przy ministerstwie aktywów państwowych. Od 5 sierpnia do 19 września trwały konsultacje społeczne proponowanych przepisów, jesienią projekt ustawy ma zostać przyjęty przez Radę Ministrów, a następnie trafi pod obrady Sejmu.

– Nowelizacja w pełni rozstrzyga dylematy związane z prawem koncernowym. Celem jest stworzenie bezpiecznych i nowoczesnych ram prawnych, które od strony biznesowej umożliwią podejmowanie decyzji służących realizacji wspólnej strategii biznesowej przez nawet kilkadziesiąt spółek z jednej grupy kapitałowej. Wzmacniamy też realnie pozycję rady nadzorczej w spółce. Regulujemy kwestie obowiązków informacyjnych, mając świadomość ostatnich afer (np. GetBack), gdy członkowie rady twierdzili, że nie mieli wiedzy o pewnych zdarzeniach – komentuje Janusz Kowalski, wiceminister aktywów państwowych i pełnomocnik rządu ds. reformy nadzoru właścicielskiego nad spółkami Skarbu Państwa.

Nowe prawo holdingowe

Prawo holdingowe nie istniało dotychczas w polskim systemie prawnym. Jego wprowadzenie ma uregulować funkcjonowanie licznie występujących w polskiej gospodarce holdingów faktycznych jako grup spółek o wspólnej strategii gospodarczej i wspólnym interesie gospodarczym. Nowelizacja przewiduje, że spółka dominująca będzie mogła wydawać spółkom zależnym wiążące polecenia w celu realizacji wspólnej strategii. W ustawie z 2000 roku regulacja dotycząca prawa holdingowego ograniczała się do – uchylonego w ramach obecnej nowelizacji – art. 7 ksh, który odnosił się do tzw. holdingów umownych, a więc takich, w których spółka dominująca i spółka zależna zawierają między sobą umowę o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowę o odprowadzanie zysku spółki zależnej do spółki dominującej.

Proponowana nowelizacja KSH dotyczy właśnie holdingów faktycznych, ponieważ to one dominują w polskiej praktyce gospodarczej, podczas gdy holdingi umowne należą do rzadkości. Nowe przepisy znajdą jednak zastosowanie także do tych ostatnich, gdyż holding umowny spełnia z reguły przesłanki istnienia holdingu faktycznego. Podsumowując: do powstania holdingu nie będzie wymagane zawarcie umowy holdingowej, natomiast konieczne będzie zapisanie w umowie (w przypadku spółki z o.o.) lub w statucie (w przypadku spółki akcyjnej) spółki zależnej postanowienia o kierowaniu się wspólną strategią gospodarczą.

Warto zwrócić uwagę, że projekt nowelizacji rozszerza zastosowanie przepisów o spółce dominującej w ramach grupy na spółdzielnie, fundacje, stowarzyszenia prowadzące działalność gospodarczą, fundusze inwestycyjne, a nawet przedsiębiorstwa w formie jednoosobowej działalności gospodarczej. Poza zakresem regulacji pozostaje natomiast ich działanie jako podmiotu zależnego w ramach grupy.

Co do zasady panuje zgoda, że projektowane zmiany są potrzebne. Jednocześnie jednak pojawiają się obawy, czy przyznanie szerokich kompetencji organom spółki holdingowej (spółki dominującej) wobec pozostałych spółek w ramach grupy nie zagrozi interesom spółek polskich należących do holdingów z centrum zarządczym za granicą. Dotyczy to zwłaszcza sektora finansowego.

Ponadto podporządkowanie spółek zależnych spółkom dominującym może powodować konflikt z przepisami prawa podatkowego, które przewidują sankcje z tytułu naruszenia zasady ceny rynkowej (tzw. arm’s lenth principle oznacza, że podmioty powiązane powinny ustalać ceny w transakcjach zawieranych między sobą, tak jak by robiły to podmioty niezależne) i transferu zysków. Rodzi to potrzebę uregulowania kwestii odpowiedzialności spółki dominującej za ewentualne szkody wyrządzone spółce zależnej oraz zrównoważenia jej pozycji poprzez przyznanie nowych uprawnień akcjonariuszom mniejszościowym. Projekt nowelizacji ksh świadomie nie dotyka jednak kwestii podatkowych.

– W naszej ocenie pomiędzy obiema regulacjami nie ma systemowej sprzeczności. Zarówno regulacje prawa grup spółek, jak i cen transferowych można spotkać w innych porządkach prawnych państw rozwiniętych. Natomiast w konkretnych przypadkach może oczywiście dojść do tego, że prawo podatkowe wpłynie na konsekwencje podatkowe wydania polecenia spółce zależnej – podkreśla Radosław Kwaśnicki, partner zarządzający kancelarii RKKW Kwaśnicki, Wróbel i Partnerzy, przewodniczący zespołu do spraw rad nadzorczych w komisji ds. reformy nadzoru właścicielskiego przy MAP.

Wzmocniony nadzór właścicielski

Drugi zasadniczy aspekt projektowanej nowelizacji dotyczy nadzoru właścicielskiego, w szczególności precyzyjnego określenia sposobu obliczania długości kadencji członków zarządów i rad nadzorczych oraz zdefiniowania katalogu informacji, które zarząd będzie zobowiązany z własnej inicjatywy regularnie przekazywać radzie nadzorczej.

– Ustawa ma zburzyć mur asymetrii informacyjnej, który nierzadko stoi między zarządem a radą nadzorczą. Ma to silny wymiar praktyczny: gdy coś się wydarzy i stawiamy sobie pytanie, dlaczego rada nadzorcza nie interweniowała, to jej członkowie odpowiadają często, że nie działali, bo nic nie wiedzieli o danym problemie. Teraz rada nadzorcza będzie miała realny instrument, dający pełniejszą wiedzę o sprawach spółki, ponieważ zgodnie z projektowanym art. 380 (1) ksh, zarząd będzie zobowiązany do przedstawiania radzie szczegółowych informacji bez dodatkowego wezwania. Rada będzie więc znała sytuację spółki na poziomie adekwatnym do potrzeb, w tym m.in. operacje, inwestycje, sprawy kadrowe, transakcje i inne zdarzenia, które będą mogły wpływać na sytuację spółki – mówi Radosław Kwaśnicki.

Chodzi generalnie o zmianę sposobu myślenia o radzie nadzorczej. Mamy do czynienia z ewolucją postrzegania nadzoru wewnętrznego od organu czysto kontrolnego do organu będącego równoprawnym partnerem zarządu, mającym dostęp do informacji oraz do realnych instrumentów nadzoru. Rada nadzorcza zostanie wyposażona w możliwość samodzielnego (bez udziału zarządu) wyboru i zatrudnienia podmiotu zewnętrznego – tzw. doradcy rady nadzorczej – który posiada wiedzę i kwalifikacje niezbędne do badania określonych zagadnień dotyczących funkcjonowania spółki, w tym stanu jej majątku w zakresie dopuszczonym przez wspólników.

Kodeks spółek handlowych powstał w 2000 roku i przez minione dwie dekady nie był reformowany w wielu obszarach. W tym czasie rzeczywistość gospodarcza w Polsce uległa licznym przeobrażeniom i znacznie odbiega od stanu sprzed 20 lat.

***

Nieruchomości też skorzystają

Jakub Sobotkowski, adwokat, partner w zespole prawa nieruchomości, kancelaria Dentons

Projekt wprowadza nowe pojęcie „grupy spółek” poprzez odniesienie do realizacji wspólnej strategii gospodarczej (interesu grupy spółek). Ma to umożliwić zarządzanie poszczególnymi spółkami z grupy z uwzględnieniem realizacji interesu całej grupy (np. przy rozwiązaniach typu cash-pooling, poręczeniach, gwarancjach, a także działalności spółek operacyjnych stanowiących tzw. centra kosztowe). Spółka dominująca zyska też uprawnienie do wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki zależnej, w oparciu o interes grupy (z obowiązkiem naprawienia ewentualnej szkody spółki zależnej). Jednocześnie projekt przewiduje przypadki odpowiedzialności spółki dominującej za skutki wydania wiążącego polecenia. Zakładamy, że projektowane zmiany będą musiały znaleźć odzwierciedlenie w formalnych elementach działalności inwestorów i deweloperów instytucjonalnych (w ramach ładu korporacyjnego).

***

Interes jednostkowy spółki

Katarzyna Sulimiersk, radca prawny, kancelaria Hogan Lovells

Z punku widzenia branży nieruchomościowej pozytywnie ocenić należy wprowadzenie do polskiego prawa handlowego elementów prawa holdingowego w zaproponowanym kształcie. Na polskim rynku przeważa model, w którym dana spółka jest właścicielem konkretnej nieruchomości. Inwestor – spółka dominująca – ma zazwyczaj w swoim portfolio szereg takich spółek celowych. Dotychczas menedżerowie każdej z tych spółek-córek powinni kierować się tylko i wyłącznie interesem własnej organizacji. Ten zaś nie w każdej sytuacji musiał być zbieżny z interesem całej grupy. W rezultacie wykonanie przez zarządców spółki zależnej polecenia płynącego ze strony spółki dominującej, sensownego ekonomicznie w perspektywie całej grupy, lecz niekoniecznie jednostkowo korzystnego dla tej konkretnej spółki-córki, mogło rodzić ryzyko odpowiedzialności związanej z działaniem sprzecznym z jej interesem. Z kolei niewykonanie takiego polecenia mogło doprowadzić do problemów w realizacji określonej strategii biznesowej całej grupy kapitałowej. De lege lata polskie prawo handlowe widzi i uwzględnia interes jednostkowy konkretnej spółki, nie dostrzega jednak interesu całej ich grupy (holdingu).