Parasol noś...

Znowelizowana ustawa o kontroli niektórych inwestycji weszła w życie 24 lipca 2020 roku i wprowadziła zasady oraz procedury kontroli transakcji, w wyniku których następuje nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa lub pozycji dominującej w polskich podmiotach prowadzących działalność w kluczowych sektorach gospodarki. Mimo że nowa regulacja ma na celu jedynie zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz zdrowia publicznego, niewątpliwie będzie ona miała istotny wpływ na cały rynek M&A w Polsce, zwłaszcza na rozwijającą się branżę startupów oraz niezwykle dynamiczny sektor nowych technologii i innowacji.

Sporo sektorów

Nowa regulacja FDI istotnie wydłuża listę podmiotów objętych procedurą kontrolną. Obecnie procedura ta znajduje zastosowanie do: wszystkich spółek publicznych; podmiotów posiadających mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej; podmiotów działających w branży IT, zajmujących się np. tworzeniem oprogramowania do zarządzania infrastrukturą publiczną bądź obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych do transmisji głosu i danych lub do przechowywania i przetwarzania danych, jak również np. zajmujących się świadczeniem usług płatniczych; podmiotów świadczących usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej; pomiotów prowadzących działalność w kluczowych sektorach, takich jak sektor energetyczny, gazowy, paliwowy, chemiczny, wojskowy, telekomunikacyjny, medyczny, farmaceutyczny bądź związany z przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Kluczowe sektory gospodarki zostały przy tym określone w ustawie w sposób bardzo ogólny i mało precyzyjny. W związku z tym w praktyce analiza zakresu działalności spółki będącej przedmiotem transakcji jest kluczowa dla określenia, czy dana transakcja podlega rygorom ustawy. Co istotne, dotyczy to nie tylko głównej działalności danego podmiotu, ale również wszelkich działalności pobocznych lub jedynie luźno związanych z głównym obszarem biznesu spółki, niestanowiących jej podstawowego źródła przychodu.

Są pewne warunki

Zgodnie z nową regulacją FDI, inwestorzy zagraniczni mają obowiązek zawiadomić Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o zamiarze nabycia udziałów lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w podmiocie prowadzącym działalność w jednym z kluczowych sektorów i mającym siedzibę w Polsce, którego przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Polski w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 mln euro. Niniejszy próg finansowy odgrywa tutaj bardzo istotną rolę – procedura kontrolna nie znajduje bowiem zastosowania do mniejszych podmiotów, które nie osiągają wyznaczonego poziomu przychodów.

Nową ustawą dotyczącą FDI objęte są transakcje polegające na nabyciu lub osiągnięciu znaczącego uczestnictwa bądź dominacji w spółce kwalifikowanej jako strategiczna (chroniona). Pozycja dominująca jest tutaj definiowana jako pozycja umożliwiająca podejmowanie najważniejszych decyzji lub wyznaczanie kierunków działalności podmiotu. Znaczące uczestnictwo występuje natomiast w przypadku posiadania co najmniej 20 proc. udziałów albo akcji w spółce lub 20-procentowego udziału w zyskach danego podmiotu, jak również jest uzyskiwane poprzez osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio progu 20 i 40 proc. ogólnej liczby głosów, udziału w zyskach lub udziału kapitałowego w chronionym podmiocie, bądź też poprzez nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Rygory nowej regulacji FDI znajdują zastosowanie do inwestorów zagranicznych, tj. w przypadku osób fizycznych – do osób nieposiadających obywatelstwa państwa UE, EOG lub OECD, a w przypadku osób prawnych – do podmiotów, które nie posiadają lub nie posiadały od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedziby na terytorium państwa UE, EOG lub OECD. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na kryterium geograficzne, które w praktyce powoduje, że nowe przepisy nie znajdują zastosowania do transakcji prowadzonych przez podmioty z Unii Europejskiej lub np. USA.

Nowe wymogi stosuje się zarówno do transakcji na udziałach, jak i do transakcji na aktywach. Co więcej, nowa regulacja obejmuje nie tylko transakcje realizowane przez podmioty bezpośrednio zaangażowane w daną transakcję, ale również nabycia pośrednie realizowane na wyższych poziomach w strukturach korporacyjnych grup spółek. Ponadto ustawę stosuje się także do tzw. nabyć następczych, to jest takich, w wyniku których inwestor nabywa lub osiąga znaczące uczestnictwo lub dominację poprzez czynności wewnątrzkorporacyjne, np. umorzenie udziałów, nabycie udziałów własnych, podział spółki lub zmianę umowy spółki (statutu) podmiotu, którego dotyczyła transakcja.

Zgłoszenie i sankcje

Co do zasady, obowiązek zgłoszenia transakcji do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów spoczywa na inwestorze (kupującym). Niemniej jednak w przypadku nabyć pośrednich obowiązki notyfikacyjne mogą spoczywać również na podmiocie zależnym lub nawet na spółce będącej przedmiotem transakcji.

Zawiadomienie o transakcji powinno zostać dokonane przed podjęciem jakiejkolwiek czynności rodzącej zobowiązanie do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji w spółce będącej przedmiotem transakcji. Wyjątkowo, w przypadku niektórych nabyć pośrednich, zgłoszenie powinno nastąpić w sposób następczy, tj. po dokonaniu transakcji.

Wszczęcie postępowania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów co do zasady następuje po dokonaniu zgłoszenia, a jego przedmiotem jest wydanie rozstrzygnięcia co do tego, czy w odniesieniu do danej transakcji zostanie złożony sprzeciw. Prezes UOKiK ma przy tym prawo sprzeciwić się transakcji, jeśli w toku postępowania ustali, że może ona choćby potencjalnie negatywnie wpłynąć na bezpieczeństwo publiczne, porządek publiczny lub zdrowie publiczne.

Naruszenie znowelizowanej ustawy związane jest z bardzo dotkliwymi sankcjami. Przede wszystkim sankcje te wpływają na ważność transakcji jako takiej, a ponadto mogą wiązać się z konsekwencjami finansowymi oraz karnymi.

Po pierwsze, dokonanie transakcji bez zawiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub przeprowadzenie transakcji pomimo sprzeciwu Prezesa UOKiK powoduje, że transakcja jest nieważna z mocy prawa. Po drugie, w przypadku niektórych nabyć pośrednich, uprawnienia korporacyjne inwestora mogą zostać znacznie ograniczone. Po trzecie, może zostać nałożona kara finansowa do kwoty nawet 50 mln zł. Wreszcie, osoba reprezentująca inwestora lub podmiot zależny może zostać ukarana indywidualną karą finansową w wysokości do 5 mln zł lub karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat.

Na pewno trzeba uważać

Obecnie ciężko jest przewidzieć, jak nowe regulacje FDI wpłyną na rynek M&A w Polsce. Z jednej strony progi finansowe ustanowione w ustawie powinny uchronić branżę startupową przed koniecznością spełniania dodatkowych wymogów notyfikacyjnych oraz zatrzymać odpływ zagranicznego finansowania. Z drugiej strony dojrzałe i rozwinięte spółki przekraczające określony ustawą poziom przychodów mogą utracić lub co najmniej doświadczyć ograniczeń w możliwości współpracy ze strategicznymi inwestorami chociażby z rynków azjatyckich. W każdym przypadku konieczne będzie zatem odpowiednie stosowanie nowych przepisów i indywidualne podejście do nowych wymogów.

Regulacje FDI to obecnie gorący temat na globalnym rynku M&A. W kancelarii Wolf Theiss obserwujemy spowolnienie niektórych inwestycji w Polsce ze względu na sytuację wywołaną pandemią Covid-19. W takich warunkach odpowiednie prowadzenie i zarządzanie transakcjami jeszcze bardziej przybiera na znaczeniu. Ważne, aby poznać nowe wymogi FDI i dokonać ich odpowiedniej analizy, aby nie wpływały one negatywnie na proces inwestycyjny i nie stanowiły dodatkowego obciążenia w i tak trudnym otoczeniu prawnym i biznesowym.