Prawie Pełen Profesjonalizm

Jest szansa, że rządowy projekt nowej ustawy o PPP umożliwi wreszcie wspólne realizowanie inwestycji przez partnerów publicznych i prywatnych. Jednak bez dalszych działań i udogodnień w tej sferze zamiast nowych stadionów na Euro 2012 dostaniemy najwyżej żłobek

Ustawa o PPP z 2005 roku miała stworzyć ramy dla współpracy podmiotom publicznym i przedsiębiorcom przy realizacji wspólnych przedsięwzięć inwestycyjnych. Intencją ustawodawcy było – w dużym skrócie – doprowadzenie do sytuacji, w której partner publiczny miał oszczędzać przy inwestowaniu w obiekty publiczne, zaś prywatny – pod warunkiem wykonania inwestycji miał czerpać korzyści z jej użytkowania. Pomimo tego, iż współpraca z podmiotami publicznymi mogła okazać się dla przedsiębiorców sferą intratną, w ciągu dwóch lat od wejścia ustawy w życie nie zawarto ani jednej poważnej umowy o partnerstwie. Taki stan wynikał ze skomplikowanych procedur, wymaganych przez ustawę. Zanim bowiem podmiot publiczny zdecyduje się na rozpoczęcie danej inwestycji w ramach partnerstwa, musi przygotować szczegółowe analizy ekonomiczno-finansowe projektu oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Procedury te okazały się barierą nie do przeskoczenia i ustawa pozostała tworem martwym.

Prosta droga lepsza

Aby ograniczyć drogę przez mękę oraz umożliwić budowę stadionów i autostrad potrzebnych na 2012 rok, pod koniec lipca 2007 roku rząd przyjął projekt nowej ustawy o PPP. Ministerstwo Gospodarki optymistycznie zakłada, że dzięki tym zmianom już za kilka lat będzie możliwe zawieranie umów o łącznej wartości 4-5 mld zł rocznie. Dzięki tej współpracy państwo ma rocznie zaoszczędzić nawet 400 mln zł oraz zyskać poważny instrument do budowy infrastruktury na Euro 2012. Ministerstwo uważa, że dzięki nowelizacji może powstać ok. 900 km autostrad i trzy nowe stadiony, zmodernizowane zostaną także lotniska oraz główne szlaki kolejowe.

Rozpoznanie bojem

Projekt ustawy rzeczywiście wprowadza sporo udogodnień i eliminuje wiele niejasności. Doprecyzowana została wstępna procedura przygotowania partnerstwa. Podmiot publiczny nie musi już ogłaszać zamiaru nawiązania współpracy w Biuletynie Zamówień Publicznych, a może to zrobić w prasie ogólnopolskiej lub lokalnej. Partner publiczny może kierować zapytania do wybranych przez siebie przedsiębiorców, by ustalić, czy i w jakim stopniu są zainteresowani współpracą przy tworzeniu konkretnego projektu. Wydaje się, że brak takiej właśnie wstępnej fazy „sondowania” uniemożliwiał dotychczas przygotowanie odpowiednich dokumentów oraz podjęcie decyzji o realizacji przedsięwzięcia w formie partnerstwa. Przede wszystkim zaś w projekcie ustawy zezwolono na przygotowanie uproszczonych analiz dla przedsięwzięć o wartości do 211 tys. euro, a w przypadku robót budowlanych – do 5 mln 278 tys. euro. Poszerzono także definicję „przedsięwzięcia”, które może być realizowane w formie partnerstwa. Zgodnie z projektem mogą to być zarówno nowe inwestycje budowlane, remonty i modernizacje, jak i prace konserwatorskie czy nawet badania naukowe.

Bo chodzi o pieniądze

Projekt nowelizacji precyzuje, jakie korzyści powinny wynikać ze współpracy dla podmiotu publicznego (korzyść dla interesu publicznego), a jakie dla przedsiębiorcy (wynagrodzenie). W projekcie lepiej zostały zabezpieczone interesy przedsiębiorcy: w ramach wynagrodzenia za udział w przedsięwzięciu może on liczyć także na zysk. Co więcej, jeśli w efekcie niezależnych od partnerów okoliczności faktyczne wynagrodzenie przedsiębiorcy ulegnie sporemu zmniejszeniu (w stopniu, który uniemożliwi choćby pokrycie kosztów eksploatacji i poniesionych nakładów), to może on żądać zmiany warunków umowy i podwyższenia wynagrodzenia.

Długi rozbieg

Proponowane rozwiązania mogą doprowadzić do popularyzacji partnerstwa przy realizacji mniejszych projektów. Uproszczenia dotyczące tych większych nie są już jednak tak znaczące. Choć analizy mogą zawierać dane prognozowane i szacunkowe, to jednak podmiot publiczny nie uniknie przygotowania rachunku zysków i strat czy oszacowania wartości poszczególnych rodzajów ryzyka. Nowa ustawa powinna zatem ożywić rynek lokalnych inwestycji publiczno-prywatnych, jednak wpływ na przygotowania do Euro 2012 może mieć znikomy. Taki stan taki będzie wynikać nie tyle z niedociągnięć czy wad nowej ustawy, co z braku doświadczenia w realizacji wspólnych projektów. Żeby powstał „partnerski” stadion czy lotnisko, musi najpierw powstać „partnerska” biblioteka czy budynek biurowy. Zresztą nie same przepisy i doświadczenie są tu istotne. Liczy się przecież nastawienie urzędników, obawa przed nawiązywaniem współpracy pomiędzy przedsiębiorcami a podmiotami publicznymi, czy wreszcie brak sygnałów, że państwu zależy na partnerstwie publiczno-prywatnym.

Od wyboru do koloru

Jednak stosowanie nowych przepisów do przedsięwzięć o znaczeniu ogólnokrajowym wydaje się w dalszej perspektywie możliwe (niestety owa dalsza perspektywa rysuje się już po 2012 roku). Z proponowanych w projekcie zmian wynika bowiem, że jeśli podmiot publiczny i przedsiębiorcy przebrną przez etap pierwszy, który nadal może stanowić spore wyzwanie, to sam wybór przedsiębiorcy i zawarcie z nim umowy może przebiegać stosunkowo gładko.

Podobnie jak dotychczas, postępowanie związane z wyborem partnera przez podmiot publiczny będzie regulowane przez prawo zamówień publicznych. W przeciwieństwie do dotychczasowej metody, projekt nowej ustawy nie odsyła ogólnie do prawa zamówień publicznych, tylko wskazuje wprost przepisy, które należy stosować. Podmiot publiczny będzie mógł skorzystać tylko z dwóch szczególnych trybów wybierania przedsiębiorcy: negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Zamawiający (podmiot publiczny) ma dzięki temu większy wpływ na wybór kontrahenta niż w trybach podstawowych (zwykłych) oraz większe możliwości negocjowania warunków umowy o partnerstwo, co z kolei powinno ułatwić uzgodnienie kontraktu w przypadku dużych i skomplikowanych przedsięwzięć. Z drugiej strony taka regulacja może dać podmiotowi publicznemu zbyt dużą swobodę decyzyjną, dlatego właśnie na gruncie prawa zamówień publicznych powyższe tryby są dopuszczalne w ściśle określonych sytuacjach. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza dialogu konkurencyjnego. W tym trybie zamawiający może wybrać przedsiębiorców, z którymi prowadzi dialog i których zaprasza do składania ostatecznych ofert. Z projektu nowej ustawy o partnerstwie nie wynika jasno, czy podmiot publiczny będzie mógł dowolnie wybrać tryb, który będzie stosował.

Zero protestów

W tym kontekście należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż przedsiębiorcy, którzy zostali odrzuceni podczas wyboru partnera prywatnego, nie będą mieli możliwości odwołania się od tej decyzji, np. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych lub zespołu arbitrów. Przedsiębiorcom tym będzie przysługiwał jedynie protest, który stanowi najsłabszy instrument ochrony ich interesów. Oznacza to brak zewnętrznej kontroli urzędowej czy sądowej – i to bez względu na wartość przedsięwzięcia. Z praktyki wiadomo, że to właśnie odwołania i skargi do sądu wielokrotnie uniemożliwiały sprawne udzielenie zamówienia publicznego. Tylko czy zupełne zrezygnowanie z tej formy kontrolowania podmiotu publicznego nie będzie stwarzało okazji do nadużyć, zwłaszcza przy dużych projektach?

Z nadzieją,

choć bez euforii

Podsumowując: natychmiastowy skok z pozycji zerowej w sferę miliardowych obrotów publiczno-prywatnych wydaje się mało prawdopodobny. Możliwe jest za to szersze wykorzystanie przepisów ustawy do projektów lokalnych, a w dalszej perspektywie do projektów krajowych. Jeśli jednak ustawa ma posłużyć do przygotowania infrastruktury do 2012 roku, to koniecznych jest jeszcze wiele przemyślanych akcji i olbrzymi wysiłek zespołowy, aby dotrzeć pod bramkę Euro i móc oddać strzał. Ale piłka jest już w grze.     

Artur Michalski

Autor jest adwokatem i prowadzi Dział Nieruchomości w kancelarii Weil,

Gotshal & Manges